Предыстория и законодательное регулирование
С 2014 года в России можно заключать концессионные соглашения по инициативе частной стороны. С 2015 года, когда поправки вступили в силу, было подано порядка 1867[1] частных инициатив в отношении различных объектов концессионных соглашений. В условиях умеренной ключевой ставки и ставок по кредитам ежегодно с использованием этой процедуры заключалось множество соглашений. Так, за период с 2020 по 2022 год по частной инициативе было заключено 583 концессионных соглашения[2]. В период с 2023 по настоящее время по частной инициативе заключено 341 концессионное соглашение.
Мы видим, что эта процедура пользуется спросом. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях) (ч 4.11 ст. 37) требует от инициатора соглашения подтвердить наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) наличие средств в размере не менее 5% от объема инвестиций на каждый год срока действия концессионного соглашения или возможность доступа к финансовым средствам в том же объеме.
Закон не устанавливает требований относительно того, каким способом инициатору соглашения нужно подтверждать доступ к финансированию. Не содержит требований к способам подтверждения финансирования. Постановление Правительства РФ от 31 марта 2015 г. № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (Далее – ПП РФ № 300) сужает норму Закона о концессиях, устанавливая, для в качестве сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией (в том числе выписка по банковскому счету, письмо кредитной организации о возможности предоставления заявителю средств на реализацию проекта), публично-правовой компанией по формированию комплексной системы обращения с твердыми коммунальными отходами «Российский экологический оператор» (в случае если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в пункте 17 части 1 статьи 4 Закона о концессиях).
То есть, не любое подтверждение, а именно то, что указано в ПП РФ № 300. Поэтому многие рассматривают такие нормы ПП РФ № 300, как ограничение возможности подтверждать наличие средств или возможность их получения другим способом. Однако, полагаю, что пока норма закона остается шире, подтверждать финансирование можно и другими способами, например, с помощью акционерного займа, соглашения о финансировании, облигационного займа и так далее.
Чаще всего возможность получения средств подтверждают юридически не обязывающими письмами кредитных организаций (т.н. «комфортными письмами»). В них кредитная организация информирует неопределенный круг лиц о том, что она рассматривает предоставление финансирования по проекту при условии, что будет заключено концессионное соглашение, учитывающее интересы финансирующей организации, прямое соглашение (чаще всего), публичная сторона подтвердит источники бюджетного финансирования, кредитный комитет одобрит заключение договора займа на определенных условиях и так далее. В таком письме обязательно будет содержаться информация о том, что оно не является офертой и не является предварительным договором.
Но сейчас такие письма стали объектом пристального внимания надзорных органов. Прокуроры и суды настаивают, что поскольку такие письма не содержат юридических обязательств, то их предоставление не соответствует требованиям Закона о концессиях. По этой причине концессионные соглашения, при заключении которых для подтверждения возможности получения финансирования использовались комфортные письма, признаются ничтожными.
Когда «комфортное письмо» стало некомфортным
Суды неоднократно высказывались о том, что такие письма не могут быть надлежащим доступом к финансированию, поскольку:
— не являются юридически обязывающими
— не содержат условий предоставления финансирования
— не дают гарантий, что проект сможет быть профинансирован.
Приведем несколько примеров:
Школа, Хабаровский край (дело № А73-2257/2024). Суды трех инстанций постановили, что условия финансирования, которые представил концессионер, не подтверждают реальную возможность финансировать проект, не подтверждают способность реализовать обязательства концессионера по КС. Заключение спорного концессионного соглашения осуществлено в нарушение ч. 4.11 ст. 37 Закона о концессиях.
Объект ЖКХ, Калининградская область (дело № А21-7601/2021). Суд в решении отметил, что письма банков, которые представлены лицом, направляющим предложение о заключении концессионного соглашения, выражают лишь готовность рассмотреть возможность предоставления финансирования в будущем, а соответственно документ, выданный кредитной организацией, не соответствует критериям подтверждающего документа.
Объект ИТ, Приморский край (дело № А51-8166/2021). Позиция суда по данному делу заключается в том, что представленное подтверждение наличия необходимых средств в размере не менее 5% от объема заявленных инвестиций не является безусловным и поставлено в зависимость от результатов анализа текста концессионного соглашения и подписания прямого соглашения между концедентом, концессионером и банком.
Возникает ситуация, когда Постановление правительства РФ предусматривает напрямую такой способ подтверждения возможности получения средств, а на практике он создает риски для проекта, потому что суды толкуют норму Закона о концессиях, а не нормы постановления Правительства. Рассмотрение спора в суде – это минимум 6-8 месяцев одна инстанция. В это время инвестор продолжает реализовывать проект, исполняя свои обязательства по концессионному соглашению с перспективой, что это соглашение расторгнут.
Реакция рынка
Большинство инвесторов пока продолжает использовать письма банков в целях подтверждения доступа к финансированию, поскольку считают, что отдельные региональные практики прокуратуры не обязательно коснутся их. Но посматривают с опаской на те регионы, где уже такую практику можно считать сложившейся, например, Хабаровский край.
Более опытные инвесторы вообще отказываются от использования такого способа подтверждения, считая письма кредитных организаций нерабочим инструментом. Есть мнение о том, что безопаснее подтверждать доступ к финансированию с помощью банковской гарантии, как это предусмотрено для соглашений о государственно-частном партнерстве, используя аналогию закона. При этом неясно, какие обязательства должна подтверждать такая банковская гарантия. И в любом случае банковская гарантия означает дополнительные расходы для инвестора на этапе предложения идеи своего проекта государству. Без заключенного соглашения.
Еще более консервативные инициаторы проекта считают, что подтверждать доступ к финансированию теперь нужно только выпиской со счета, поскольку этот способ также упомянут в ПП РФ № 300. Но тогда нужно сразу же докапитализировать только что созданную проектную компанию. Или же кроме письма кредитной организации предоставлять дополнительно юридически обязывающий документ.
Либеральная позиция – использовать любые способы подтверждения, ведь это не запрещено законом. Например, письмо государственного института развития.
Кредитные организации тем временем вынуждены считать реальным риском риск признания концессионного соглашения ничтожным из-за обжалования прокуратурой комфортного письма кредитной организации и закладывать повышенные нормативы резервирования, как предписывает ЦБ РФ.
Двойные стандарты
Выходит, что на сегодняшний день закон не устанавливает требований о том, чем подтверждать наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. Одновременно с этим ПП РФ № 300 устанавливает, что для такого подтверждения прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией (в том числе выписка по банковскому счету, письмо кредитной организации о возможности предоставления заявителю средств на реализацию проекта). Судебная практика при этом свидетельствует о том, что письмо кредитной организации – негодное подтверждение, не содержащее юридических обязательств. А на счете проектные организации обычно не держат необходимые суммы. Выходит, инвестору нужно предоставить и подтверждение в соответствии со 115-ФЗ (юридически обязывающее), и письмо банка или выписку по счету.
Что делать?
Экспертное сообщество сходится во мнении, что правоприменительная практика подталкивает законодателя к внесению изменений в закон для того, чтобы механизм возможности подтверждения доступа к финансовым ресурсам при частной инициативе мог работать корректно.
Оптимальным способом устранения возникшей проблемы является внесение изменений в часть 4.11 ст. 37 115-ФЗ путем указания в ней, что возможность получения средств может подтверждаться в том числе комфортными письмами банков.
Альтернативный вариант – указать в этой же статье, что Правительство Российской Федерации устанавливает перечень и требования к документам, с помощью которых подтверждается возможность получения средств. И сделать такой список более широким.
В ПП РФ № 300 параллельно целесообразно внести изменения о том, что комфортные письма кредитных организаций могут не содержать обязательств по предоставлению финансирования.
Также аналогичную правку необходимо внести и в Постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2023 № 1515[3].
Важно также ретроспективно распространить поправки в постановления Правительства РФ № 300 и № 1515 на ранее возникшие правоотношения. Поскольку сейчас под риском находятся все концессионные соглашения, заключенные, начиная с 2015 года[4], в которых доступ к финансированию подтверждался комфортными письмами кредитных организаций.
[1] Согласно информации с портала https://torgi.gov.ru
[2]https://www.economy.gov.ru/material/news/obem_soglasheniy_gchp_ikoncessiy_prevysil_2trln_rubley_poitogam_2024_goda.html
[3] Постановление Правительства РФ от 16 сентября 2023 г. № 1515 «Об утверждении формы заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения и о внесении изменений в форму предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения».
[4] Согласно п. 1 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки и о признании такой сделки недействительной (пункт 3 статьи 166) составляет три года. Течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, а в случае предъявления иска лицом, не являющимся стороной сделки, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о начале ее исполнения. При этом срок исковой давности для лица, не являющегося стороной сделки, во всяком случае не может превышать десять лет со дня начала исполнения сделки.
Автор статьи:
Евгения Зусман,
член экспертного совета АИИК,
Управляющий партнер You & Partners